一、实际施工人的定义
年10月25日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《建设工程司法解释》），该解释首次提出了“实际施工人”概念，并赋予“实际施工人”以权利，但由于未对“实际施工人”的定义及范围作出明确解释，导致司法实践中认定标准不统一，难以有效适用。
自该项制度设立以来至今已有17年历史，经过大量审判实务及律师界、理论界人士总结归纳，目前对“实际施工人”的定义基本形成以下共识：实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人；从特征上看，实际施工人具有以下几个特征：（1）“实际施工人”是无效建设工程合同的承包人，若建设工程合同本身合法有效，则不存在“实际施工人”的说法；（2）“实际施工人”与发包人之间不存在直接的建设工程合同关系，但实际组织了施工，与发包人之间形成了事实上的权利义务关系（即实务中常见的层层转包行为）；（3）与上位承包人是非雇佣关系，“实际施工人”与其上位承包人必须是独立个体，不能是上位承包人的“分公司”、“部门”、“班组”或“受委托的代理人”；（4）与上位承包人不能是单纯的劳务关系，“实际施工人”需要对建设工程的设计、建设及工程质量负责，而并非单纯的提供劳务。
二、法律赋予“实际施工人”的权利
年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下称建设工程司法解释一）规定了“实际施工人”拥有下列权利：
（1）《建设工程司法解释一》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
需要注意的是，发包人仅在“欠付建设工程价款范围内”承担责任，若发包人已经完全履行付款义务则不承担责任，又或者发包人与转包人、违法分包人尚未明确欠付工程价款数额时，应视为承担责任的条件未成就，应当先通过工程鉴定等方式明确发包人与转包人、违法分包人欠付的工程款范围。
另外，对于与“实际施工人”不存在直接合同约束的转包人、违法分包人是否需要承担责任，不同地域的裁判观点并不统一，即使是最高院对该问题在裁判文书中的认定亦有变动。观点一认为《建设工程司法解释一》第四十三条明确规定仅发包人在欠付工程款范围内对“实际施工人”承担责任，应严格限制责任主体范围，转包人、违法分包人并非发包人，不应作为责任主体，最高人民法院在（）最高法民再31号裁判文书中采取了本观点，其在本院认为部分表述如下：“《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持”。观点二认为若发包人已经完全履行其对转包人、违法分包人的义务，不存在欠付工程款的情形，则转包人、违法分包人应向“实际施工人”承担责任，依次类推确定案涉工程的发包人、转包人、违法分包人向实际施工人承担责任的范围，最高人民法院在（）最高法民申号裁判文书中采取本观点，其本院认为部分表述如下（部分）：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围”。
（2）《建设工程司法解释一》第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
法条链接：《中华人民共和国民法典》第五百三十五条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
三、“实际施工人”的认定
实践中，正确认定“实际施工人”是处理案件的关键，判断某一主体是否是“实际施工人”应严格审查其是否与发包人之间形成了事实上的权利义务关系，在实践中应注意以下几点：
（1）有限适用原则。“实际施工人”向发包人主张权利，实际上是突破了合同相对性原则，所以适用“实际施工人”制度必须严格审查，《年全国民事审判工作会议纪要》第50条明确：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（《建设工程司法解释一第四十三条》）第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（2）实际履行原则。“实际施工人”没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或包工不包料等形式完成了具体施工，并进行了工程款结算，是建设工程事实上的施工人；而实际上未对建设工程投入技术、资金并施工的“承包人”不能认定为“实际施工人”。
（3）正确区别“内部承包人”与“实际施工人”。首先，从隶属关系上看，前者为承包人的“分公司”、“部门”或者直接是承包人的工作人员，受承包人管理，而后者与承包人不存在隶属关系，是两个独立个体，仅为完成特定施工项目彼此协作；其次，从对外履职看，前者以承包人的名义对外履行工作任务，而后者以自己的名义对外履行事务；再次，从合同效力上看，前者与承包人之间的协议属于承包人内部对工程项目的责任划分，属于有效合同，而“实际施工人”与转包人、违法分包人签订的合同必然是无效合同。
（4）正确区别“劳务分包人”与“实际施工人”。区分这两者往往是建设工程合同纠纷的关键点，同时也是难点，从法律角度来看，根据《建设工程司法解释一》第五条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”，可以看出“劳务分包人”与建设工程的发包人、承包人应当签订《劳务分包合同》，而“实际施工人”应当与建设工程的发包人、承包人签订《建设工程施工合同》；然而，实务中往往出现签订《劳务分包合同》的主体完成工程建设，签订《建设工程施工合同》的主体只负责劳务作业的情况，为保障当事人合法权益，必须从事实出发，探究当事人内心真意。
对“劳务分包人”来说，从工作内容上看，根据《建筑业企业资质等级标准》（建建〔〕82号，已失效），建筑工程劳务作业包括木工、抹灰、油漆、混凝土等13类，虽然新版的建筑业企业资质标准取消了劳务分包的类别，也即建筑工程劳务分包人取得劳务施工资质，可以承接所有的劳务作业，但我们仍可以看出，“劳务作业”是指技术难度相对较低、工作内容相对单一且作业结果无法形成能独立发挥使用功能的建筑物或构筑物的工作；从资金往来上看，“劳务分包人”仅投入劳动力，不投入资金和材料，也不参与工程款结算，仅从劳务发包人处领取劳务费或工资；
对“实际施工人”来说，根据《河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知》（冀高法〔〕44号）第29条规定“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人”，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔〕3号）第12条规定“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔〕号）第18条规定“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”，从以上文件均可看出，“实际施工人”是建设工程的承包人，对工程整体质量负责，而并非对单一作业内容负责，且“实际施工人”在建设工程施工过程中实际投入了资金、材料和劳力，而并非单纯投入劳力。
四、结语
“实际施工人”制度作为突破合同相对性的例外，是对民事法律基本原理的改变。虽然本制度创设的目的是为了保护农民工的利益，但从实际来看，“实际施工人”即便确实获得了相应的工程款也未必如实发放给农民工，况且对实际施工人进行过度保护可能导致现实中的恶意诉讼、虚假诉讼大量存在，所以对“实际施工人”必须严格认定、谨慎适用，同时也期待最高人民法院出具明确的司法解释，以指导司法实务，统一裁判规则。
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